雇工在从事雇佣活动中受伤，应由雇主负责赔偿，这已成为司法界共识。但是，对于在道路交通事故中受伤的雇工，雇主的赔偿责任，应以何为标准？按照职工工伤的相关待遇确定赔偿标准？还是按照一般人身损害赔偿的相关规定确定赔偿标准？抑或按照《道路交通事故处理办法》确定赔偿标准？因几个标准所产生的赔偿数额相差悬殊，如何选择适用，常常成为争议的焦点。编发此文，供大家探讨研究。     ?案情? 乙、丙均受雇于甲，在甲承揽的建筑工程中施工，２００１年６月的一天，乙开车载丙在为工地拉水泥的过程中，与丁公司汽车相撞，致丙死亡。事后，交警对该事故进行责任认定：乙负主责、丁负次责、丙无责。后丙的家属戊以侵权为由向法院提起诉讼，要求甲承担因丙死亡所造成的各项损失。甲则辩称，因为对道路交通事故交警已作出责任认定，应由乙和丁负责赔偿。而且，即使由甲负责赔偿，也应按照《道路交通事故处理办法》来确定赔偿数额。     ?争议? 由于我国法律对于雇工工伤补偿没有作出具体规定，对因交通事故造成的工伤补偿更是缺乏相应依据，而在此案中，丙的家属选择的又是以一般侵权的诉因要求损害赔偿。因此，在审判实践中，对于雇工执行职务中因道路交通事故伤亡应如何适用法律存在如下的分歧意见：     第一种意见认为，丙的家属以人身损害赔偿为由起诉甲，应予支持。     理由是：丙系在受甲雇佣过程中发生交通事故死亡，则存在两个法律关系，一个是基于甲、丙之间的雇佣关系而产生的工亡补偿关系；一个是基于交通事故而在乙、丙和丁之间的侵权事实损害赔偿关系。在法律对此没有明确规定的情形下，丙的家属有选择起诉的权利。     因此，该观点认为，丙的家属的诉讼请求应予支持，应按一般人身损害赔偿标准由甲赔偿丙家属的损失。     第二种意见认为，丙的家属在未向交通事故责任主体主张权利之前，不能向甲主张权利。     理由是：《道路交通事故处理办法》第三条第一款规定“凡在中华人民共和国境内发生的交通事故，均应依照本办法的规定处理”。该规定在法律适用上体现了特殊优于一般的原则，因《道路交通事故处理办法》属于特殊法，应优先适用，即应先行由交通事故的责任方承担丙死亡的各项损失。此外，参照《企业职工工伤保险试行办法》第二十八条第一款规定“由于交通事故引起的工伤，应当首先按照《道路交通事故处理办法》及有关规定处理”，该规定体现出企业职工在执行职务行为中发生工伤的情形下如何操作，可类推适用到雇工与雇主身上。     因此，该观点认为，丙的家属应先向交通事故的责任方主张权利。对于交通事故赔偿数额比一般人身损害赔偿数不足部分，由雇主补足。因此，应追加乙、丁为被告参加诉讼。     第三种意见认为，丙的家属以侵权为由起诉甲，应予支持，但在赔偿标准上，不是以一般人身损害赔偿的标准，而是以《道路交通事故处理办法》确定的标准确定赔偿数额。     理由是：虽然甲、丙不是道路交通事故的双方当事人，但对于交通事故的受害人的保护，《道路交通事故处理办法》第三十六条规定“损害赔偿的项目包括：医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、残疾者生活补助费、残疾用具费、丧葬费、死亡补偿费、被扶养人生活费、交通费、住宿费和财产直接损失”。该规定属于对在交通事故中受害人所遭受损失项目的界定。结合《道路交通事故处理办法》第三十七条对于各项损失的计算依据的规定，可以讲，在交通事故这类特殊侵权损害赔偿案件中，已有特别的法规对受害人的损失予以界定，这就将一般人身损害赔偿标准置于交通事故受害人损失计算标准之外，只能适用该特殊规定。而且，甲赔偿后，在其向乙、丁进行追偿时，也保持了法律适用的一致，体现了对雇主的公平保护。     因此，应由甲按《道路交通事故处理办法》确定的赔偿标准向丙的家属进行赔偿。     第四种意见认为，应以道路交通事故损害赔偿为案由，按照《道路交通事故处理办法》确定的赔偿标准以甲和丁为被告，予以赔偿。     ?评议? 笔者同意第四种观点，现作如下简要评析：     首先，从理论上讲：其一，人身损害赔偿是属于侵权行为法规定的范畴，侵权行为法是以分配正义为指导思想，目的是使受害人的受害状态因为得到赔偿而恢复原样，从而在侵权人和受害人之间形成一种侵权之债；而工伤补偿是基于劳动法律的有关规定，以维护劳动者的生存权为其基本精神，目的是使工伤者在履行职务中发生损害能得到一种救济，主要适用于劳动者与雇主之间。因此，在二者的适用上，应优先适用侵权赔偿。而不是优先适用基于丙与甲存在的雇佣关系而主张工伤补偿。其二，侵权行为法中侵害人身权的行为，侵犯的是绝对权，对绝对权的保护系基于法律的规定，而非当事人的约定或选定。除非没有法律的直接规定，才可依一般人身损害赔偿的标准确定。《道路交通事故处理办法》作为国务院制定的法规，对于此类特殊侵权作出了具体的规定，应优先于《中华人民共和国民法通则》适用。尽管《道路交通事故处理办法》从法律位阶上低于《中华人民共和国民法通则》，但《中华人民共和国民法通则》只是对人身损害赔偿做了原则性规定，并未明细赔偿标准，而《道路交通事故处理办法》则予以明确具体，二者并不矛盾和冲突。综合上述分析，应适用《道路交通事故处理办法》确定赔偿标准。     其次，从立法实践上讲，其一，国务院《道路交通事故处理办法》第三条已明确规定凡在中华人民共和国境内发生的交通事故均应依照本办法的规定处理。并在该办法的第三十六、三十七条中明确了赔偿的项目及计算标准。其二，参照《企业职工工伤保险试行办法》第二十八条的规定，职工因事故引起的工伤，应首先按照《道路交通事故处理办法》的规定处理，体现出了优先适用的内容，不妨在雇工工伤中予以参照。     再次，从与前述几种处理意见的比较分析看，其一，第一种观点认为丙的家属有选择权，从而有权选择工亡赔偿而适用一般人身损害赔偿。该观点混淆了工伤补偿与侵权赔偿制度的设立目的和指导思想，当然不能理清二者的适用顺序。况且，选择工亡赔偿，却依一般人身损害赔偿计算损失数额，并无法律依据。其二，第二种观点认为原告应先向交通事故的责任方主张权利，对于该赔偿数额与一般人身损害赔偿标准存在的差距，应由甲补足。并据此主张追加乙、丁为被告。首先，该观点在适用一般人身损害赔偿标准上犯了同第一种观点相同的错误。其次，该观点主张追加乙、丁为被告的做法，实际上是将两个不同的法律关系混为一谈，无法理顺相应的关系。其三，第三种观点认为应以人身损害赔偿为由，按照《道路交通事故处理办法》确定的标准由甲赔偿原告的损失。该观点在案由确立上与实际处理严重不符，有违法理。     综上，笔者认为，此案应以道路交通事故损害赔偿为案由，以甲、丁为被告，按《道路交通事故处理办法》确定的标准对原告予以赔偿。因为甲虽不是道路交通的直接责任方，但乙的行为系职务行为，行为结果应由甲承担。至于乙，其与甲之间的责任关系，则应在另案中处理。当然，此案如果出于查明事实及死者本身的过错责任考虑，也可列乙为第三人参加诉讼。