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律师随笔

法律到底起源于什么?寻找法律的印迹
作者:张沂峰 律师  时间:2012年09月21日
     教科书告诉我们法律是阶级斗争的产物,我们看一下余定宇的寻找法律的印迹怎么说.....
人类的足迹最早从非洲开始。而法律的足迹,则可能最早自尼罗河畔一片野生的香蕉林开始……   在非洲中部,布隆迪南面的一座荒山上,默默地流淌着一条涓细的小河。谁能想得到,这条不起眼的小山溪,竟然会是那条汹涌澎湃、一泻万里的世界第一长河——尼罗河的起源?
  在尼罗河源头的附近,是一片全未开发、遗世独立的万古洪荒。这里的野草竟有两三米高,原始森林里,巨木撑天,青藤蔽日,大象、犀牛、狮子、羚羊、河马和斑马自由自在地游荡,百花争艳,百鸟婉鸣,那种伊甸园般的景象,令所有到访者心醉神迷。
  此地的丛林里,至今仍居住着一个叫“俾格米”族的奇特小矮人部落。男的身高在130厘米、女的身高仅110厘米左右。自古以来,他们就世世代代居住在这个世外桃源里,以狩猎捕鱼为生,从不知道有金字塔和埃及艳后,更不知道有东欧剧变、“9?11”和拉登。
  但很奇怪,这些与世隔绝的小矮人们,却知道现代世界很流行的一样东西,那就是——“权利”。
  我们的世界法律之旅,第一站,就远涉千山万水,来到了非洲腹地的布隆迪荒山里、尼罗河源头的纪念碑旁。20世纪初,德国的人类学家谢贝斯塔在来东非大裂谷探险时,就曾经在此地遭遇过一段十分有趣的经历:某日,他们一行人在此地附近的河谷里跋涉了大半天,又渴又累之际,眼前却神话般地出现了一片挂满金黄色果实的香蕉林。正当他们兴高采烈地饱餐一顿之时,突然,有一个尼格罗人(非洲黑人)冲了出来,愤怒地对他们大叫大嚷。经向导翻译,原来,这黑人叫嚷的始终都是同一句话,那就是:“只有俾格米人才有权利从这里摘香蕉!”
  据说,在这片与世隔绝、万古蛮荒的原始丛林里,突然听到“权利”这样充满现代意味的法律话语,当时,确曾令这一班西方人吓了一大跳。他们连忙道歉并作出赔偿,之后,又十分好奇地向主人提出了一个问题:为什么只有俾格米人才有摘香蕉的“权利”?
  于是,从那个尼格罗人的口里,他们听到了一个神奇的传说。
  传说大致是这样的——很古很古的时候,一个俾格米人在森林中游荡,同行的还有一个尼格罗人。有一天,他们来到黑猩猩的村庄里,在那儿,他们生平第一次见到了一片香蕉林,林子里,到处结满了金黄色的香蕉。起初,他们以为这果实有毒,不敢吃。然而,聪明的尼格罗人却怂恿俾格米人去尝尝它的味道如何。所以,勇敢的俾格米人便吃了一些,觉得味道是可口的。尽管这样,尼格罗人还是不敢吃。到黄昏睡觉时,多疑的尼格罗人相信他的同伴夜间必将中毒而死。次晨他看到俾格米人还活着,非常惊讶,这时候,他才敢壮着胆子去吃这种新的水果。尝了一口,他便发觉味道很好。于是,两人都想把香蕉在他们家的附近种植起来。俾格米人拿了一些果实,而聪明的尼格罗人则拿了一些嫩芽,两人回家了。矮小的俾格米人把果实埋在田野里,徒劳地等待着香蕉的成长,但香蕉烂在土壤中了。
  几个月后,当他来到尼罗河畔访问尼格罗人的村庄时,却突然发现了一片美丽的香蕉林,结满果实,使他大为惊奇。最后,俾格米人向尼格罗人叹了一口气,说:“看来,自己不是一个好的种植者,继续从事狩猎打鱼可能要好得多。”他鼓励尼格罗人继续种香蕉,并说他有时要进来取一份。尼格罗人不解地问为什么?俾格米人理直气壮地回答说:“因为俾格米人是这种水果的发明者,而尼格罗人只是从他们那里才学会了吃这种水果的。”
  自那时起,世代相传,全非洲的尼格罗人都知道了这条小矮人的“发明权”——俾格米人有权,在所有尼格罗人的种植园中摘香蕉!
  这个黑人的故事讲完了,而那班探险家们却感慨万分。众所周知,正如细胞是人身体最基本的结构一样,“权利”这东西,是一切法律里面最基本的元素,也是现代一切法律与法学的基础。一直以来,中国的法学教科书里都盛行着一种传统的观念:“法”起源于“刑”,而“刑”起源于“兵”——即起源于战争、起源于对敌人或战俘的惩罚镇压。但是,当今世界,许多法学家却逐渐认同了这样的一个观点,即法律的起源,可能是从人类的“本能”和“权利”开始,而并非从“统治阶级的意志”而开始的。不过,猜想归猜想。千百年来,在非洲,在这片人类生命最古老的发源地上,人们曾费尽心力,都很难找得到一片纸、一块碑、一座陵墓或一段铭文,有记录过古代法律活动的痕迹。然而当日,真是“踏破铁鞋无觅处,得来全不费工夫”。一群欧洲大陆的探险家们,却竟然在尼罗河畔那漫山遍野的香蕉林里,无意中,发现了人类法律最原始的足迹——“权利”的足迹。从而,证实了法学家们这一个伟大的猜想。
  或许,那些生活在中非密林里的俾格米族小矮人,就正是当年在乞力马扎罗火山脚下留下过足迹的那三个小矮人的后代?又或许,在这个貌似愚昧落后的民族的脑袋里,正潜藏着一种伟大的法学天赋?这一切,都还有待科学家、法学家们的考证。但人们可以证实的是,非洲这片荒蛮的土地,并不是什么“法律的沙漠”。在最早诞生了人类的这片沃土中,其实,自古以来,就一直有人类法律的萌芽在茁壮地生长。――――
  无独有偶,在中国贵州的一个少数民族之中,至今也仍还保存着一种与非洲“小矮人的权利”几乎一模一样的传统习俗。
  原来,仡佬族是中国西南群山中一个非常古老的民族,而仡佬人,则是贵州的茫茫群山之中最早一批的原住民。有一首世代相传的民谣是这样唱的:“仡佬仡佬,开荒辟草。”十分传神地描述了贵州远古那一段荒蛮的丛林岁月,并生动地点出了仡佬族祖先对这片土地众所公认的“先占权”。
  因此,作为这片土地的主人,作为这种“主权”或“开发权”的体现,每年秋天,每逢农作物成熟的季节,仡佬人就会举办一场盛大的“吃新节”:节日期间,全体的仡佬人都会倾巢而出,到附近各个村庄其他各个民族的田地里,去采摘一大批最好的玉米、蔬果,来献祭给自己的祖先。而对这种传统的惯例,贵州各族的山民们,是见怪不怪,他们从无怨言、绝不恼怒,只是心平气和地把它视作为仡佬人一种理所当然的权利。这一个事实是很耐人寻味的,那就是:中国的贵州和古老的非洲,虽然相隔遥远,但这两种习俗却是如此的相似,而这两地山民们的“权利观念”,却也是如此惊人地如出一辙。此情此景,百思之下,便真的不能不令人发出一声深深的感慨:“天涯何处无芳草”了。
  有足够的证据表明:人类的法律并非是阶级斗争时代的产物。早在人类还处于丛林社会的时候,“权利”、“法律”的观念,就早已深深地扎根在世界各地的原始人头脑中了。据说,一个北美的印第安人假如在雪地上看到一只带箭的鹿,他不会把它扛回家去据为己有,而是会默默地守候在原地几小时甚至几天,等猎人返来后,再按习惯,平等地分享到他应得到的一份鹿肉。而又据说,一直到今天,澳洲的土著居民仍像非洲的黑人和贵州的山民们一样,懂得尊重别人的“发明权”或“知识产权”。如果他们觉得某一个部落表演的歌舞、面具、头饰很好看,而他们又很想在自己的表演中加以模仿的话,那么他们就会给该部落送去几十头猪和一大批谷果,请求该部落允许他们使用这些“著作权”。因破坏这些习俗规则而侵犯了别人“权利”的人,将会遭到严厉的惩罚——通常是部落把这些“犯罪”分子交出去,任由对方处置。印第安人可能会被猎人一箭射穿心窝,而澳洲土著则会被对方用长矛或“飞去来”刺入腿骨。
  这就是原始人的“权利”。这就是原始人的“法律”。
  从全球各地原始人关于“权利”的故事里,我们已清晰地看到了现代世界各国关于宪法、财产法、商法、版权法和国际法的先身。而现代法学的第一要义便是保障和发展“公民的权利”,所以,尼罗河畔这一片野生的香蕉林,以及香蕉林背后那一个遥远的传说,今时今日,仍时时令许多没有到过非洲的法学家们心驰神往。
  法学链接
  现代世界,许多法学家都倾向于赞同这样的一种观点,即认为:法律的起源,是源自于人类生活的本能。作为一个动物性的人,原始人的本能就是饮食男女、抚育后代。而他在日常生活中看见别人怎样做,他的本能就是想“我也有同样的权利像他们那样去做”。所以,早在人类的丛林时代,当那些貌似蒙昧的原始人为争夺食物、争夺配偶而发生打斗冲突的时候,为了维护社会秩序的安定团结,一种确定各个人的“权利”、“义务”而且符合“公平、正确”的做法,就会在人群中得到产生。久而久之,这些做法会演变成惯例、习俗,又慢慢演变成人们普遍遵从的行为准则,这样,“权利”、“正义”这两根人类大厦最重要的支柱便终于形成,而整个人类社会的秩序、法律就由此而产生。 余定宇 《寻找法律的印迹》